上海高院《当前金融审判的若干问题》学习笔记
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近期，上海市高级人民法院发布了《当前金融审判的若干问题》（简称《当前问题》）。申骏律师事务所金融诉讼团队对《当前问题》进行了学习，并就部分问题整理了相关笔记，供批评指正：
一、最高额担保数额应当在判决主文中加以明确
实务中关于最高额抵押、最高额保证的“最高额”一直存在“债权最高额”与“本金最高额”之争（两者主要区别在于后者担保人的担保责任大于前者）。
最高人民法院民二庭于2019年8月7日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要征求意见稿》（简称《纪要征求意见稿》）中最高额抵押、最高额保证均采纳了“债权最高额”的观点，其第58条明确规定：“【最高债权额的认定】最高额抵押、最高额保证中的最高债权额，是指包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产、实现债权费用等在内的全部债权。”
但2019年11月8日发布的正式稿《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，简称《九民纪要》）却删除了该条，从而使得实务中关于“最高额”的争议仍未解决。笔者亦曾在撰文中阐明，最高额抵押应采用“债权最高额”之观点，但最高额保证则应当依据当事人之间的约定，不宜一刀切的将两者统一规定为“债权最高额”。
《当前问题》第一条立足点在于判决主文应当明确最高额担保的数额，以便于执行。但从所举例子来看，笔者认为实践中仍应注意以下问题：
一是确定担保数额的主要依据仍然是合同。对于最高额保证合同，应当明确最高额担保是“本金最高余额”“本息最高余额”或“所有债权最高余额”，避免产生歧义。就金融机构而言，明确保证担保的最高额为“本金最高余额”对其更加有利。
二是对于最高额抵押合同，笔者认为无论约定的是“本金最高余额”还是“本息最高余额”，抵押权人仅能以抵押权证上明确记载的最高债权限额为限行使抵押权，抵押物变现价值超出登记限额部分的，抵押权人不得主张优先受偿。
三是原告关于最高额担保数额的诉讼请求表述也应清晰明确，且具有相应合同依据。
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二、担保人的责任范围包括债务人破产后的利息
《九民纪要》第55条规定：“担保人承担担保责任的范围不大于主债务。”但《九民纪要》并未明确主债务人破产停止计息的规定是否及于保证人，即主债务人破产后，担保债权是否停止计息？
在理论和实践中，对于该问题一直存在争议。有一种观点认为，从《破产法》的法律适用角度出发，债权停止计息的规定是为明确破产债权、推进破产程序而作出的特别规定，仅适用于债务人破产情形。因担保人未进入破产程序，故担保债权不停止计息；另一种观点则认为，担保债务具有从属性，若担保债权不停止计息，则势必导致担保债务的数额大于主债务，违反从属性的原则。笔者团队亦曾就此问题写过相应文章。
《当前问题》为确保辖区法院的适法统一，明确担保人的责任范围包括债务人破产后的利息。该观点与目前理论和实务界的主流观点一致。
除此以外，最高人民法院、广东省高级人民法院、四川省高级人民法院、浙江省高级人民法院也就该问题相继出台了相同的司法意见或观点，但目前各地法院仍未形成统一意见。
附：
《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第一辑）》（贺小荣主编，人民法院出版社，2019年10月出版，第206页）
主债务人破产，一般保证人的先诉抗辩权受到限制，债权人可以径行向一般保证人主张保证责任。人民法院裁定受理主债务人破产申请后，附利息的债权停止计息，债权人不能向主债务人主张破产申请受理后所产生的利息。但对于未破产的保证人而言，主债务人破产，保证债权并不停止计息，保证人仍应承担破产申请受理后所产生的利息，并不得就已承担的该部分利息向主债务人追偿。
《广东省高级人民法院执行局关于执行程序法律适用若干问题的参考意见》（2018年7月）
《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款“附利息的债权自破产申请受理时停止计息”的规定，仅适用于进入破产程序的主债务人，不适用于担保债权。
《浙江省高级人民法院民事审判第五庭关于主债务人破产后保证人是否停止计息问题的解答》（浙高法民五〔2020〕1号）
按照《企业破产法》第四十六条规定，针对债务人的破产申请被人民法院裁定受理时，破产程序中针对债务人申报的附利息的债权自破产申请受理时停止计息。但该停止计息的效力不及于保证人。
《四川省高级人民法院关于印发〈关于审理破产案件若干问题的解答〉的通知》（川高法〔2019〕90号）（2019年3月20日）
破产案件受理后，主债务所产生的利息仍然可以向保证人主张。……保证人承担破产程序受理之后的利息，属于保证人应当预见及承担的正常的商业风险，且主债务停止计息并未损害保证人原有权益或不当加重其责任。
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三、判决主文对逾期利息或违约金的截止日的表述，应当针对当事人的诉请作出
关于如何在判决主文中表述逾期利息、违约金截止日的争议由来已久。早在2015年，笔者即曾在公众号推送《金融借款利息实务系列问题之五：判决主文之逾期利息应计算至何时止》一文中主张：“判决主文对于逾期利息计算的截止时间应依据原告诉请内容为准，如果原告主张的是‘至判决生效之日止之逾期利息’，则法院判决不应支持‘至实际清偿之日止之逾期利息’，反之亦然。”
笔者认为，“至实际清偿之日止”的主张符合利息不确定性及还款时间不确定性，若原告该主张未获得法院支持，则可能损害原告利益。上海金融法院（2019）沪74民终553号张勇与中国对外经济贸易信托有限公司、俞靖金融借款合同纠纷二审民事判决书中亦对类似问题进行了较为充分的认证，可供参考。
《当前问题》明确，判决主文表述为“判决生效之日止”还是“实际清偿之日止”应当根据当事人的诉请作出，该观点与笔者观点如出一辙。除根据原告的诉请进行判断以外，还应当结合合同约定。根据笔者经验，目前绝大部分金融机构的合同文本均明确约定债务人应承担的逾期利息或违约金应计算“至实际清偿之日止”。但在个别案件中，因其未在合同中明确规定逾期利息或违约金的截止日，从而导致不利的法律后果。因此，建议金融机构对合同的相应条款进行检查、修改。
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四、未在电子商业汇票系统记载的“质权人”无权行使票据权利
在票据ABS业务中，受制于《证券公司资产证券化业务管理规定》第三条的要求，专项计划的资产必须独立于管理人，因此在电子商业汇票系统（ECDS）中无法将票据质押权利登记于管理人名下；然而，根据《电子商业汇票业务管理办法》第七条规定，专项计划因不具备独立民事主体资格，无组织机构代码证，也不能在ECDS中登记为票据质权人。因此，目前在票据ABS业务中普遍采取的业务模式为各方与商业银行（托管人）达成书面协议，约定商业银行代证券公司持有质押票据，真正质权人为证券公司。
发生诉讼争议后，对于证券公司是否实际享有票据质押权存在两种不同的观点。第一种观点：根据《合同法》第402条的规定，受托人商业银行和委托人证券公司之间构成显名代理关系，委托人有介入权，相关规定可直接约束委托人和第三人，即证券公司享有质押权；第二种观点，根据《票据法》第5条的规定，票据的代理关系（包括被代理人名称、委托代理的意思表示、代理人签章）必须明确记载于票据之上，否则不构成票据代理关系，即证券公司不享有质押权。
《当前问题》从票据的基本性质出发，采纳第二种观点，认为电子票据代理关系应适用严格的显名主义，即在电子票据质押关系中，即便是当事方通过合同约定票据持有和质押代理关系，也需要在票据中明确记载票据代理事项，否则实际权利人无法作为持票人，不能享有票据权利。
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五、严格适用公告送达，以充分保障当事人诉权
最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》〔法发（2017）19号〕第15条规定：“只有在受送达人下落不明，或者用民事诉讼法第一编第七章第二节规定的其他方式无法送达的，才能适用公告送达。”上海市高级人民法院《关于进一步规范法院公告送达工作的通知》（沪高法〔2011〕109号）第2条规定：“受送达人下落不明是指除受送达人被宣告失踪、被申请宣告失踪外，送达人员按照原告提供的受送达人的地址通过直接送达等送达方式无法送达时，由受送达人住所地公告机关、工商行政管理部门、居民委员会、村民委员会等正式，或以其他适当的方式核实，其已处于下落不明的状态。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”近期，上海地区法院关于适用公告送达程序的标准也越来越严格。
《当前问题》指出在实践中适用公告送达明显存在不当的情形：法院向原告提供的地址邮寄送达失败后即采用公告送达方式，未调查该地址是否系被告的户籍所在地或经常居住地，或者未调查被告是否下落不明时即采用公告方式送达。
因此，从合同签订的角度出发，我们建议当事人在订立合同时，明确法律文书送达条款或单独签署法律文书送达协议。但是，目前上海地区法院对于合同中约定法律文书送达条款的态度并不统一，且《当前问题》也未解决这一问题，还有待进一步明确。从诉讼角度出发，原告可在诉讼前或诉讼阶段积极主动调查公司被告注册地址或自然人被告户籍地址等信息，以便协助法院核实是否向被告住所地邮寄送达，争取加快送达程序，确保案件送达程序上不存在错误或者明显瑕疵。
此外，上海市高级人民法院、上海市市场监督管理局于2020年1月20日发布的《关于企业确认诉讼文书送达地址并承诺相应责任的实施意见（试行）》（沪高法〔2020〕41号）中明确规定“可通过国家企业信用信息公示系统，在线填报企业诉讼文书送达地址，并承诺对填报内容真实性以及送达地址可以及时有效接收诉讼文书负责。”这也是上海市高级人民法院在送达程序上的一次突破性尝试，实践效果有待于进一步检验。
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六、证券虚假陈述案必须查明投资者交易情况，且判决书必须作记载表述
根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2003〕2号，简称《虚假陈述规定》），在证券虚假陈述案中，投资者交易情况的事实是认定虚假陈述与损害结果的因果关系、损失赔偿范围的关键。
就因果关系而言，根据《虚假陈述规定》第十八条和第十九条，投资者买入及卖出证券的时间是认定因果关系的核心要素，即只有在实施日及以后、揭露日或更正日之前买入，揭露日或更正日及以后卖出或持有的，才可以认定存在因果关系。考虑到证券交易的频繁性，查实投资者每笔交易的确实情况对于认定虚假陈述行为的实施期间实属必要。
而就损失赔偿范围而言，根据《虚假陈述规定》第三十条、第三十一条和第三十二条，投资者损失以投资差额损失为准，而投资差额损失应按照买入证券平均价格和实际卖出证券平均价格或揭露日或者更正日起至基准日期间每个交易日收盘价的平均价格之差，乘以投资者所持证券数量计算。尽管前述规定较为清晰，但由于证券交易的复杂性，认定各平均价格以及投资差额损失是一件较为繁琐的工作，如果没有清楚查明投资者的每笔交易情况，极容易就损失数额产生争议，甚至造成计算错误。
因此，笔者认为，《当前问题》提出应当在判决书中对投资者交易情况作记载表述是妥当之举。
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七、当事人虽未提出上诉请求，但判决确有错误的，二审法院仍应区分情况，依法妥善纠正
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（简称《民诉法解释》）第323条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”即，当一审判决存在“违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的”情况下，即便是当事人未明确提出上诉请求，二审法院也应当审理。
《当前问题》指出，在一审判决中存在重大程序或者实体瑕疵的，为避免当事人未能在二审程序中提出上诉请求，后又提出再审申请的情形，对于存在重大程序瑕疵的，二审法院应当发回重审；对于存在实体瑕疵的，也参照《民诉法解释》第323条的规定区分情况进行处理。
但是，对于“二审未提出上诉，是否有权申请再审”问题实践中仍存在争议。最高人民法院在审理（2019）最高法民申1613号等再审案件中认为：“法律已对当事人的权利赋予充分的程序保障，二审程序亦应成为当事人寻求权利救济的常规途径。再审审查程序是民事诉讼法在特定情形下赋予当事人的特殊救济措施，是当事人在穷尽常规救济途径后的特殊救济程序。对于一审胜诉或部分胜诉的当事人未提起上诉，因其缺乏再审利益，对其再审请求不应予以支持，否则将变相鼓励或放纵不守诚信的当事人滥用再审程序，从特殊程序异化为普通程序。这不仅是对诉讼权利的滥用和对司法资源的浪费，亦有违两审终审制基本原则。”而该裁判观点是否将成为未来的主流观点，我们将拭目以待。
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八、涉嫌涉众型经济犯罪的民事案件移送应严格按照“九民纪要”的规定执行
对于涉众型经济犯罪的民事诉讼案件，容易发生不同法院不同处理方式的现象。如有的法院认为民事案件的被告不是刑事程序的犯罪嫌疑人或被告人，经民事程序审理作出了支持原告诉请的判决。而有的法院则以涉嫌非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，且受害人已经刑事报案为由，作出了驳回起诉的裁定，导致背景相似的案件在处理结果上大相径庭。
《九民纪要》第128条至130条对法院如何处理刑民交叉案件作了细化规定。其中128条主要以“不同事实”作为界定标准，明确了基于不同事实的民商事案件与刑事案件应当分别审理的原则，130条规定了民刑交叉案件中民商事案件中止审理的条件，而129条则是与《当前问题》直接相关联的关于“涉众型经济犯罪与民商事案件的程序处理问题”。
近年来，由于P2P等融资理财产品不断“爆雷”，涉及涉众型经济犯罪的民事案件数量明显增加。《当前问题》遵循《九民纪要》第129条之规定，明确该类案件必须同时符合以下三个条件，法院才可对民事案件裁定驳回起诉，否则应当继续审理以保护受害人的民事权益，该三个条件分别是：
（一）涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等涉众型经济犯罪；
（二）民事案件与刑事案件基于同一事实；
（三）以刑事案件的犯罪嫌疑人或被告人作为民事案件的被告。
上述三项条件缺一不可。笔者认为，《九民纪要》和《当前问题》所体现的均是尽可能保护涉众型经济犯罪受害群众合法权益的精神。如民事案件的被告非刑事案件的犯罪嫌疑人或被告人，允许原告对不同责任主体进行诉讼追索的规定增加了保护原告权益的途径。如果民事案件与刑事案件非同一事实，则当事主体所形成的法律关系及性质可能均会有所不同，不应以主体相同就简单裁定驳回原告起诉。
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九、委贷合同委托人起诉借款人还本付息的，应当以借款人为被告
1996年5月16日发布的最高人民法院《关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》（法复〔1996〕6号，简称《委贷批复》）规定，“在履行委托贷款协议过程中，由于借款人不按期归还贷款而发生纠纷的，贷款人（受托人）可以借款合同纠纷为由向人民法院提起诉讼；贷款人坚持不起诉的，委托人可以委托贷款协议的受托人为被告、以借款人为第三人向人民法院提起诉讼。”由此实践中出现，委托人以受托银行为被告、借款人为第三人的委托贷款诉讼方式，但是该诉讼方式将导致：一方面，受托银行因不承担实体责任而消极应诉；另一方面，借款人作为案件第三人，承担实体责任，但是其程序权利无法保障（例如答辩期、管辖权异议、上诉等）。
《当前问题》指出，《委贷批复》的出台时间为1996年，然而2000年实施的《合同法》第402条中已明确规定，在显名代理情况下委托人可以直接向借款人主张权利。根据后法优先于先法的法律适用原则，应当适用《合同法》以及《民法总则》关于代理的相关规定，委托人应当直接以借款人为被告，要求其承担还本付息的责任。
对于上述裁判观点，最高人民法院在（2012）民二终字第131号、（2014）民申字第57号等多个案件中予以支持和认可，且在实务中该观点已趋于主流化。
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本学习笔记由以下律师共同整理完成：
许建添 高级合伙人/金融诉讼部
邮箱：xujiantian@sunjunlaw.com
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马济勇 合伙人/金融诉讼部
邮箱：majiyong@sunjunlaw.com
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马玉龙 合伙人/金融诉讼部
邮箱：mayulong@sunjunlaw.com
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魏 斌 律师/综合诉讼部
邮箱：weibin@sunjunlaw.com
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编辑|刘东梅